慈善学人 | 中国古代有慈善法吗？
原创： 吕鑫 
 
近年间，我国改革进入“攻坚期”和“深水区”。社会领域的发展道路在放权、监管、扶植和规制之间不断艰难选择，法治与社会治理之路也随之不断遭遇各种困境与挑战。社会立法的时代正在这种调整与改革之中走上历史舞台。在这一时期，各种具有里程碑意义的立法已经或将要次第出现。立法，是社会整合之首要场所。政府与社会的关系、政府与市场的关系以及市场与社会的关系也以单一或者多元合力的方式陆续呈现在立法之中。密集的系列立法，以解决转型期社会组织和社会民生领域的历史遗留问题、现实紧迫问题和未来发展问题为目标，其努力与贡献毋庸置疑。

但与此同时，现行社会组织立法中规范与秩序、范畴与技术、制度与理念、历史与现实等多层面的困境也集中暴露出来。在此立法进程中，若不能对这些困境进行深度剖析并及时找到走出困境的切实可行的路径，那么既有的相关立法效果将会大打折扣甚至还会南辕北辙、即将制定出的相关立法也将由于未能及时克服这些难题而重复同样的失误。本专题将剖析社会组织当前相关立法困境之本质、挖掘其深层社会根源并探寻可行的解决之道，以期为当前社会组织立法提供助益。
—— 本期主持人 马金芳
华东政法大学科学研究院教授、副院长

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作者简介
 
吕鑫
 
正　　文

 
对慈善法的研究显然需要在纵向上追根溯源，以找寻其最早的源起，而其历史最早可以追溯到英国1597年与1601年《慈善用益法》（Charitable uses Act 1597&1601），但如若此时我们将视野在横向上转移回国，以审视我国古代之慈善，伴随而来的问题即是：中国古代有慈善法吗？
 
当然，在探讨之前，我们有必要先对“法”予以界定——“法”在此应当被限定在狭义的概念上，由权威的国家机构制定的规范性法律文件，即一种“实定法”（Positive Law）。那么中国古代是否有此意义上的慈善法？我们认为从实定法的角度来说，虽然我国古代慈善事业以及慈善思想极其丰富，但并未催生出实定法意义上的“慈善法”，而究其原因大致可以从两个方面予以说明：
 
首先，慈善自古被认为是由道德调整之行为。通常来说，慈善行为的动机主源于公民的主观德性（而其最终源于良心），强调对他人的帮助与施舍，属于典型的利他行为（Altruism），而利他在中国古代的道德伦理上占据了重要地位，如在儒家伦理之中，“仁”占据了核心地位，在孔子看来“仁”即是“爱人”。[1]而作为“仁”的重要内容，“惠”[2]则要求人们对他人予以无偿的帮助，如孔子说“夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人”[3]，换言之，无私的给予他人是仁的要求之一。
 
在《礼记》中提到“故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养”[4]。这实际上描述了儒家基于“仁”追求一种平等互助的“大同”世界之理想。孟子也曾说过“恻隐之心，仁之端也”[5]，这更加直接的表达了对他人的同情之心是“仁”的基础，而这种同情之心无疑就成为慈善行为的主观动机，进而构成了一种道德要求。
 
当然，除了儒家之外，古代其他的道德学说也非常重视利他思想和以此为基础的慈善行为，如作为道家的创始人，老子即说过“善者吾善之，不善者吾亦善之，德善”[6]，亦即强调劝导人们对他人乃至那些恶人皆要行善，而这种善待最终也将感化恶人，使得整个社会向善。而佛教则强调了由“慈”、“悲”、“喜”、“舍”构成的“四无量心”，并以“慈无量心”为本，认为“慈为一切功德之母”，其思想的传播对于我国慈善事业的发展也产生了重要的推动作用。因此，总的来说，我国古代有着非常丰富的慈善文化思想源泉，但细致分析可以发现，上述中国传统思想往往将慈善行为认为是一种道德调整的行为，换言之，并非法律调整的行为，而这也与我国古代法律的性质相关。
 
其次，我国古代之法律是以刑法为核心。中国传统的“法”与“西方”的“Law”存在质的差异。[7]“法”在古代写作“灋”，而《说文解字》对其解释为“灋，刑也”[8]，可以说中国古代“法”主要意指的是“刑法”，其所针对的是惩处各种所谓的犯罪行为。而中国古代的立法之核心也是刑法。诸如《法经》、《唐律疏议》、《宋刑统》和《大清律例》等重要的法典皆实际上是刑法典。
 
而对于民事关系，中国古代一方面将一部分纳入刑法进行调整，另一方面则将其留给“礼”即各种“乡约民俗”和宗族法规进行调整[9]。而“法”与“礼”两者之关系，即表现为“出礼入刑”，“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”[10]，两者构成完整的社会调整规则。而当慈善行为作为“仁”和“惠”之重要表现，其实际上也往往会被纳入到了“礼”的调整范围之中。这也就解释了中国古代为什么没有形成慈善法之原因。当然，如果我们从广义上来解释“法”，那么包括“仁”、“惠”在内的中国传统的“礼”实际上与西方的“自然法”（Natural Law）[11]相近，但其仍然并不是一种实证（法）意义上的法律规范。
 
事实上，作为实定法意义上的慈善法，其伴随着我国慈善事业的沉浮而几经起落，其始于近代大规模移植西方立法的民国时期，在新中国建国之后“消亡”了近四十年，时至今日又随着慈善事业的复兴，而经历了从分散立法到集中制定《慈善法》的曲折发展历程，由此，我们可以将我国慈善立法大致区分为四个阶段：
 
第一阶段，立法初始：民国时期慈善立法的“兴起”；
 
第二阶段，废止旧法：建国初期慈善立法的“消亡”；       
            
第三阶段，再立新法：当今中国慈善立法的“复苏”；          
           
第四阶段，集中立法：晚近我国《慈善法》的“创制”；
 
而上述四个阶段的详细历史则将留待下文予以详述……

参考文献：
1.《论语· 颜渊》
2.《论语》第三章中，子张问仁于孔子，孔子曰：“能行五者于天下为仁矣。”“请问之。”曰：“恭、宽、信、敏、惠。”
3.《论语· 雍也》
4.《礼记·礼运·大同》
5.《孟子· 离娄下》
6.《老子· 第四十九章》
7.参见[美]德克·布迪，克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2008年版，第4页。有关于中西方法律理念的差异较为深刻之分析可参见[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏，战宪斌译，北京大学出版社2004年版。
8.此外如《尔雅·释诂》：“刑，法也”，“律，法也”。
9.张中秋：《中西法律文化比较研究》，中国政法大学出版社2006年版，第97页。
10.《汉书·陈宠传》
11.Scott J. Shaprio，Law, Morality and the Guidance of Conduct, Legal Theory, Vol.6, No. 2(2000), pp.127-170.